Verdeckte Kontrollen der Mitarbeiter am Arbeitsplatz waren schon bisher problematisch, aber möglich. Nach dem neuen Datenschutzrecht im Mai 2018 gelten nun aber neue Spielregeln. Es geht dabei um die Aufdeckung von Mitarbeiterdiebstählen oder den Verrat von Geschäftsgeheimnissen. Formen heimlicher Überwachung sind die Videoüberwachung, die GPS-Ortung oder die Observation durch Privatdetektive. Am Beginn einer jeden Maßnahme muss eine Interessenabwägung zwischen dem Kontrollinteresse des Arbeitgebers und dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers stehen. Es müssen tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden sein, die den Verdacht begründen, dass der Arbeitnehmer eine Straftat im Arbeitsverhältnis begangen hat (z. B. Korruption eines Außendienstmitarbeiters, Diebsstahl von Betriebsmitteln). Die Maßnahme muss das letzte Mittel sein, dass eine Überführung ermöglicht.
Nun bestehen nach der neuen Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) Zweifel, ob solche heimlichen Mitarbeiterkontrollen überhaupt noch möglich sind. Mit dem Wortlaut verschiedener neuer Vorschriften, wie dem Transparenzgrundsatz (Art. 5) oder bestimmten Informationspflichten (Art. 13 und 14) sind die Maßnahmen schlicht nicht vereinbar. Dennoch gibt es nachvollziehbare Argumente, für eine Zulässigkeit der Maßnahmen auch nach dem neuen Recht. Mit einigem Begründungsaufwand wird auch den neuen Vorschriften eine Zulässigkeit im Ausnahmefall entnommen, die im Ergebnis auf dieselben Voraussetzungen hinausläuft wie bisher. Immerhin war die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus 2012, die eine heimliche Videoüberwachung eines Arbeitnehmers unter strengen Voraussetzungen für zulässig befand, auch gegen den Wortlaut einer Vorschrift des noch bis Mai 2018 geltenden Bundesdatenschutzgesetzes ergangen.
Dem Arbeitgeber, der vor der Entscheidung über eine heimliche Mitarbeiterkontrolle steht, ist anzuraten, zuvor anwaltlichen Rat einzuholen. Dies schon deshalb, um so die Gefahr eines Bußgeldes durch die Datenschutzbehörden zu verringern. Soweit sich der Arbeitgeber an den nicht offensichtlich falschen Rat des Anwalts gehalten hat, dürfte die Behörde kein Bußgeld verhängen.
